Revue internationale

Autour de la notion de res publica

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Les nouvelles directives pour l’enseignement universitaire du droit ne parlent pas de la  notion de res publica. Elle n’évoquent pas davantage la réflexion sur l’environnement  économique, les réalités anthropologiques, historiques ou philosophiques pour présenter  le droit aux élèves. C’est-à-dire qu’elles proposent une approche utilitariste du droit. Elles  le réduisent à un ensemble de dispositions techniques. Elles en retiennent la lettre en lui  ôtant son esprit.

Or nous savons tous que la règle de droit n’est qu’un produit dérivé d’une certaine  conception du monde. Nous nous inscrivons donc en rupture complète avec cette vision  sèchement technicienne du droit et nous allons nous situer ici au niveau des principes.

La norme apparaît dans un espace et dans un temps dans lesquels s’exercent des  influences, des pressions, des modes qui en déterminent la substance. Ainsi en va-t-il de la res publica1. Le titre de l’ouvrage de Jean Bodin, Les six livres de la  République (1576) et l’art. 1 de la Constitution de l’an XIInous démontrent que la res  publica peut renvoyer aussi bien à la monarchie ou à l’empire, mais bien évidemment aussi  à la république. L’expression ne désigne donc pas un type de gouvernement mais un cadre  dans lequel s’exerce un pouvoir de droit. Si l’on veut demeurer fidèle à Aristote, on dira  que la res publica rend compte de l’exercice du pouvoir juste, celui qui s’exerce dans  l’intérêt du peuple.
Pouvoir juste dans un cadre légal. Doit-on dater l’apparition du concept de la  civilisation romaine, à laquelle on doit incontestablement l’expression ? Bien évidemment  non, et Burt Kasparian a magistralement démontréqu’elle existe déjà en Egypte  ancienne.

Qu’est-ce donc que la res publica ? Un espace public, régi par des règles de droit, dans  lequel évoluent des acteurs eux-mêmes dotés d’un statut juridique, qui peut revêtir un  double aspect : il peut, d’une part, s’agir d’un acteur exerçant des prérogatives liées à  l’espace public – on parlera alors dans ce cas d’une persona-, mais il peut aussi s’agir d’un  acteur exerçant des prérogatives liées à l’espace privé – on parlera alors dans ce cas d’une  personula5.
De quoi se distingue donc la res publica ? D’un commonwealth, dans lequel des individus  contractent un pacte social.

Cela étant dit, comme nous le mentionnions à l’instant, l’expression res publica est bien  sûr du latin et la qualification juridique du phénomène doit être imputée aux Romains.  Comment, dès lors, caractériser la res publica des Romains ?

Il s’agit tout d’abord, à notre sens, d’une prise de conscience juridique de l’Etat, au  sens d’une personne morale de droit public, éternelle et indépendante de ses (sous la  République) ou de son (sous l’Empire) locataire temporaire. Cela ne signifie en rien que  les abus des hommes ne dénaturent pas la fonction, et Paul Veyne a lui aussi  admirablement démontréque les faiblesses humaines venaient, sous l’Empire, largement  altérer l’amer juridique. Mais cela signifie que, s’il se trouve des comportements qui  contredisent l’idéal fixé par le droit, il s’agit de dérives qu’il convient de stigmatiser et non  pas d’une manière légitime de procéder.

Par ailleurs, lorsque l’Etat chancelle ou lorsqu’il a besoin d’être consolidé, la seule  véritable issue réside dans une refondation de la notion de res publica. Prenons l’exemple  de la tétrarchie de Dioclétien. A l’issue d’un siècle difficile, le nouvel empereur se trouve  placé devant un impératif double et contradictoire : recréer la grandeur de l’Etat et diviser  le commandement dans un but d’efficacité. Sa manière juridique de procéder est très  claire : d’un côté il affirme solennellement la suprématie de l’Etat, de l’autre il associe des  pouvoirs convergents dans la sauvegarde de la res publica. La suprématie de l’Etat se voit  dans le fait que seul Dioclétien est Jovius ; l’assimilation du premier personnage de la  tétrarchie au roi des dieux ne laisse pas de doute sur sa prééminence. L’association de  pouvoirs convergents se note dans la présence simultanée de deux augustes et de deux  césars. Mais surtout la quintessence de la res publica transparaît dans le mandat de  gouvernement dont sont investis les tétrarques : au bout de vingt ans, les deux augustes  doivent redevenir de simples citoyens ; les deux césars doivent devenir augustes. La règle  de droit a pris le pas sur la volonté des hommes et l’échec du système tient à la mauvaise  volonté des acteurs et non pas à une erreur de définition conceptuelle.

Par ailleurs, l’essence même du pouvoir est laïque. Certes Dioclétien est Jovius,  comme nous l’avons dit, et Maximien est Herculius. Mais cela veut simplement dire qu’ils  sont, l’un secondé par Jupiter, l’autre appuyé par Hercule. Leur pouvoir ne vient pas du  ciel, mais de la norme. Au demeurant, on sait que le règne de Dioclétien s’exerce au nom  des valeurs traditionnelles de Rome, dans lesquelles la religion est en vérité d’essence  civique plus que transcendante7, en tout cas non dogmatique quant à l’exercice du  pouvoir.

Enfin, ce cadre de res publica accueille des citoyens, des personae ou des personulae, selon  l’action qu’ils y mènent. Or, depuis l’édit de Caracalla de 212, tous ceuxqui vivent dans  l’Empire ont obtenu la citoyenneté. A l’unité de cadre politique répond l’unité de cadre  social.

Pourquoi ce modèle de res publica s’est-il transmis par la suite ? A notre sens parce que  Rome possède une double richesse. D’un côté elle a été capable de concevoir un modèle  théorique universel, d’autre part elle a pu se doter d’une administration efficace pour  relayer les directives venues du sommet. Certes cela n’a pas été vrai dès 753 av. J.-C. et ne  se vérifiera plus franchement au Bas-Empire. Mais il en va de cela comme il en allait tout à l’heure des abus commis par les empereurs dans l’exercice de leurs fonctions : les  dysfonctionnements ne qualifient pas une norme, mais stigmatisent par leur seule  existence les indélicatesses des serviteurs de l’Etat.

D’où vient donc ce modèle de res publica ? Nous avons noté qu’il se rencontre déjà en  Egypte ancienne. En Mésopotamie, Daniel Bonneterre a montrécombien il est différent.  Tout le monde sait que les Grecs ont conceptualisé la polis. Rome a donc su assimiler des  héritages fort divers, mais en dernier lieu bien sûr celui de la Grèce et l’on peut dire que la  res publica romaine n’est possible que parce que les Grecs avaient auparavant affirmé :  politikon zoôn o anthropos (l’homme est un animal politique).  

Res publica et persona seraient donc des notions interdépendantes ? Peut-être en effet,  puisqu’en Egypte, les serviteurs de pharaon sont représentés comme dépositaires d’une  parcelle de la puissance théorique du roi, là où en Mésopotamie, au contraire, les acteurs  de ces relations de pouvoir s’inscrivent davantage dans une logique de don et de contre  don qui ne renvoie pas à une réalité de res publica.

Comment donc se métamorphose ce modèle ? Est-ce que toutes les puissances qui en  héritent en tirent les mêmes enseignements et, partant, les mêmes repères dans l’exercice  du pouvoir (I) ? Est-ce que toutes les sphères géographiques où éclôt la res publica peuvent  se revendiquer d’un héritage romain (II) ?

I/ Filiation directe

Au lendemain de la chute de Rome, les anciens territoires soumis à l’autorité impériale  conservent tous plus ou moins des vestiges de l’ancien ordre des choses. Avec le temps,  les contours se modifient pourtant. La Bretagne devient insulaire, la Germanie s’ancre au  sud, le sud de la Méditerranée se mâtine d’influences diverses. Pour réfléchir de façon  scientifique, il convient de ne pas traiter de la même manière des territoires dans lesquels  les facteurs extérieurs viennent perturber les résultats. Nous entendons par là toutes ces  terres dans lesquelles l’héritage de Rome surnage au milieu des invasions. Tous les  territoires ont en effet été envahis, y compris l’Italie elle-même par les Ostrogoths, les  Grecs, les Arabes, les Lombards… Il n’existe donc pas plus de modèle pur, de zone  protégée d’une contamination extérieure, qu’il ne se rencontre de sang pur. Mais tous ces  métissages diffèrent les uns des autres.

Les deux exemples qui vont retenir notre attention n’échappent pas à la règle. La  France (A) a été soumise aux Wisigoths, aux Burgondes, aux Francs et à tant d’autres.  L’Espagne (B) a plié devant les Wisigoths et les musulmans, qui n’étaient pas tous arabes.  Dans les deux cas pourtant, Rome brille comme un éclair dans une nuit éternelle, pour  parodier la formule de Robespierre10. Dans les deux cas, Rome est un modèle.  

A/ Transposition du modèle

La France a d’abord été un État, tout le monde le sait. Elle a donc très tôt conçu des  normes de droit public de manière théorique. Nous ne parlerons pas ici des Mérovingiens  et de l’affirmation du pouvoir civil au détriment de celui des évêques, ni des Carolingiens  et du contrôle de l’empire par le centre. Nous partirons des Capétiens (a) et poursuivrons  l’examen sous les derniers Valois et les Bourbons (b).

 
a) Moyen Âge 

La transposition du modèle romain au service de la couronne de France se fait dans un  double mouvement : d’un côté s’approfondit la réflexion sur la construction de l’Etat (α),  d’un autre côté se structure une conscience de droit public (β).

α) Construction de l’Etat

Au milieu du XIIsiècle, pour répondre à l’appel de saint Bernard, Louis VII  entreprend le « saint pèlerinage » à destination de Jérusalem. Enfin, pour être plus précis,  disons que, pour expier sa faute d’avoir attaqué le comte de Champagne, allié du pape, le  roi de France fait vœu de croisade. C’est la première fois11 qu’un roi de France entreprend  le « voyage outre-mer ».  

C’est donc aussi la première fois que le royaume se trouve privé de la présence  physique de son chef. Tout naturellement Suger, abbé de Saint-Denis, qui avait été  précepteur de Louis lorsqu’il était enfant, propose de garder le royaume au nom du pape.  La garde était prévue en matière féodale et la proposition de l’abbé ne change pas la  nature juridique du royaume qui, à ce stade, peut toujours être assimilé à un fief. Le fait  que la garde se fasse au nom du pape rappelle s’il en était besoin que non est potestas nisi a  Deo12. A ce stade, le royaume n’est pas une res publica et son indépendance internationale  est dans les limbes.

Or c’est le même Sujet qui, dans cette circonstance précise, dit que le royaume est une  corona. A défaut d’en faire une puissance indépendante, cela en fait du moins une personne  symbolique. Première marche vers la res publica.

A la fin du même siècle, dans des circonstances proches, Philippe Auguste part tenter,  avec Frédéric Barberousse et Richard Cœur-de-Lion, de récupérer Jérusalem dans ce que  les historiens ont appelé la « croisade des rois ».

Avant son départ, il fait, selon l’usage, son testament, que l’on désigne sous le nom de  Testament politique de Philippe Auguste. Nous sommes en 1190. Pour la première fois, les  fonctions des agents du roi sont présentées de manière claire. On dit traditionnellement  qu’il s’agit du premier organigramme de l’administration française. Cela ne signifie pas que  le roi de France est l’inventeur des fonctions qu’il dépeint : les baillis sont imités de ceux  des Plantagenêt et doivent encadrer des prévôts, qui ont été créés en 1057, sur imitation  de ceux des comtes de Blois (1004) et d’Anjou (vers 1006).

Cette deuxième marche vers la res publica est franchie en ce sens que, comme à Rome,  l’idéal sera que tous les chemins mènent à Paris
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Presque un siècle plus tard, Philippe le Hardi parachève l’œuvre de son prédécesseur,  mort de la peste devant Tunis.

L’ordonnance de 1278 divise le parlement en trois chambres (requêtes, enquêtes et  plaid), transformant juridiquement cette institution en rouage technique de la monarchie.  Composé des vassaux du roi qui y accomplissent leur obligation féodale de conseil, des  officiers du palais (comme les baillis) qui y offrent une assistance politique et des légistes  qui y apportent leur savoir-faire, le parlement est devenu autre chose qu’une simple  institution féodale.   

Il représente la troisième marche vers la construction de la persona du prince, tout  comme à Rome d’Auguste à Hadrien plusieurs empereurs l’avaient déjà fait. Au début du XIVsiècle, après que le pape eut maintenu le Saint Empire romain  germanique pendant un quart de siècle à la mort de Frédéric II de Hohenstaufen dans le  Grand Interrègne, le roi de France se dresse contre Rome.

Alors triomphent des formules qui serviront d’armature au royaume : princeps legibus  solutus est13quod principi placuit legis habet vigorem14, « le roi de France est empereur en son  royaume ». Aucune d’entre elles ne fonde un gouvernement arbitraire, mais toutes jettent  les bases de l’absolutisme à venir. Elles posent les repères indispensables pour que s’édifie  vraiment l’Etat, car ce dernier n’est pas assimilé à la personne du roi, mais à sa persona.

Alors, la quatrième marche vient d’être franchie et l’on peut dire qu’au moment où  commence la Guerre de Cent Ans, c’est une res publica qui prend part au conflit.

β) Conscience de droit public

Pour qu’elle puisse naître, il faut la rencontre de trois éléments : une réalité matérielle,  une conscience mythologique, un bagage intellectuel.

La réalité matérielle est en premier lieu territoriale. Le royaume capétien a d’abord été  un domaine, une sorte de fief couronné, pris dans une mouvance15. L’art des rois de  France a consisté à faire coïncider, par agrandissements progressifs et obstinés, le  domaine et la mouvance. Pied de nez à peine déguisé à l’Eglise qui, depuis le moment où  elle est devenue une puissance territoriale16 et que la donation de Constantin a fourni  l’argumentaire intellectuel, joue sur les mots : elle possède un domaine (les territoires  donnés par Pépin le Bref) et une mouvance (l’ensemble de la chrétienté). A Rome,  l’empereur régnait sur le « monde connu », à côté duquel gisaient les Barbares.

Mais la réalité matérielle consiste aussi dans la prise de conscience d’un espace  juridiquement organisé. A partir du moment où il dénonce17 les exactions du patriciat  urbain en matière fiscale, Philippe de Beaumanoir confie la « garde générale du royaume »  au roi, au nom du « commun profit ». Le roi possède donc la mission toute  aristotélicienne d’exercer un gouvernement juste, permettant à tous de comprendre que,  comme à Rome, ce qui les entoure leur appartient, c’est une res publica.

Les régnicoles sont habitués à l’idée selon laquelle le peuple est le dépositaire naturel  de la puissance. L’Église le leur dit assez. Mais la puissance du roi ne peut pas être celle de  l’Église. Il faut édifier une conscience mythologique royale. Paradoxalement18 les deux  grandes catastrophes qui se sont abattues sur le royaume à la fin du Moyen Age, la  captivité de Jean le Bon et la folie de Charles VI, ont soudé le peuple de France à son roi.  Le moment était venu de sublimer le concept de natio, et l’on peut très bien avancer que la  notion de nation française apparaît peu à peu au cours du XVsiècle19, sans doute  formidablement relayée par l’action de Jeanne d’Arc20.
  

Tout cela suffit-il, dans un monde de privilèges21, à forger une conscience commune ?  Rome ne peut réellement devenir la commune patrie que dès lors que tous les vivants  possèdent le même statut juridique, c’est-à-dire après 212. Mais l’édit de Carcalla  n’intervient pas tout de suite dans l’histoire de l’Empire. De même en France, ce qui a  d’abord été commun, ce n’est pas le statut des hommes, mais celui des cadres de l’Etat, ce  ne sont pas les personulae, ni même les personae, mais le jus publicum, celui de la res publica qui  s’offre à tous dans un premier temps. Ce statut commun passe par les lois fondamentales  et surtout par l’affirmation d’un jus proprium22 à côté du jus commune23 et des jura propria24.

b) Epoque moderne

L’affirmation de la res publica française au cours de l’époque moderne fait apparaître un  avers et un revers. L’avers, si souvent stigmatisé, doit être reconsidéré (α) cependant que  le revers, aux si lourdes pesanteurs, doit être approché avec plus de nuances qu’on ne le  fait trop souvent (β).

α) Res publica et puissance royale

A compter du XVIsiècle, l’absolutisme s’installe en France. On le sait bien, même si,  pour les nécessités de la polémique, on l’oublie trop souvent, le roi absolu français n’est  pas plus le maître tyrannique des pouvoirs constitués que l’empereur ne l’était à Rome.  Une fois encore, ceux qui outrepassent les frontières posées par le droit contreviennent à  la règle, mais ne l’illustrent pas.

Etre absolu, cela signifie en France être absolutus, c’est-à-dire libre, ou mieux encore  libéré des seigneurs, du pape et du Saint Empire. Celui qui est absolutus n’est pas un  homme, mais un principe : seule sa persona est concernée, en aucun cas sa personne  intime ; sa personula est régie par des lois et non pas par son bon plaisir, lequel n’a jamais  renvoyé au caprice discrétionnaire. Pour s’en convaincre, on peut se souvenir de la  question successorale au début du XVIIIsiècle25.  
  

Dès lors, la centralisation et son instrument par excellence (l’intendant) ne traduisent  pas le contrôle d’un homme sur des hommes mais d’un principe sur un espace. S’il fallait  se convaincre par un exemple de cette dimension abstraite de la persona du roi, il suffirait  de rappeler la figure du chancelier. « Bouche du roi », comme on l’avait dit auparavant du  bailli, le chancelier intervient dans les moments solennels à la place du roi26. Symbole de la  monarchie par excellence, il ne se découvre pas devant le roi et ne peut assister à ses  obsèques : le roi ne meurt pas en France, parce que quand le roi est mort sa place est  immédiatement occupée par son successeur. « Un faucon s’est élevé vers le ciel, un autre a  pris sa place »27 disaient déjà les Anciens Egyptiens. La res publica survit au décès du  titulaire du pouvoir et il n’aurait pas été concevable, en France, de connaître ce que la  Suède a vécu au lendemain de la mort de Charles XII28.

Tout naturellement donc, la politique administrative de la Nouvelle France (c’est-à dire le Canada) traduit la forte volonté de la monarchie française d’y édifier un Etat et non  pas un système d’exploitation personnelle, en dépit des allégations de Tocqueville, dont  nous avons signalé que nous nous séparions d’elles29. Un bon exemple du phénomène  peut être trouvé dans le fait que la justice n’y est pas rendue par des officiers, mais par des  agents rémunérés par l’Etat.

β) Res publica et dépendance royale

Lorsque Henri III installe une barrière entre la Cour et lui-même au moment de ses  repas publics, que fait-il ? Se coupe-t-il du peuple ? Présente-t-il un symbole ? Ce que l’on  sait de l’action du roi par ailleurs autorise, selon nous, à opter pour la seconde hypothèse.  On peut se souvenir, par exemple, de l’ordonnance de Blois (1579) et du refus exprimé  par le roi de transposer les décisions du Concile de Trente en France, car il s’agit de  « droit ecclésiastique » ; à la même époque à peu près, Philippe II d’Espagne ne  promulgue pas le premier titre de la première tentative de recopilación des lois d’Amérique,  parce qu’il traite de la matière ecclésiastique et que, pour cela, il estime devoir au préalable  recueillir l’aval de Rome, que ni Jules II ni Grégoire XIII ne lui donneront.

Le roi est un symbole, une persona à la tête de la res publica qu’est le royaume. La seule  loi fondamentale écrite, l’édit de Moulins (1566), émane du roi. On sait que le texte fait du  sol de France l’assise de la res publica nouvelle, une et indivisible30, sauf de manière  ponctuelle31, qui n’entraîne rien quant au fond. Dès lors, héritier nécessaire, le roi ne peut  se démettre de ses fonctions : l’abdication lui est interdite. Et s’il faut là encore un  exemple, que l’on se souvienne de l’interdiction faite à François Ier d’abdiquer au  lendemain du désastreux traité de Madrid, alors qu’une génération plus tard, son  vainqueur du moment, Charles Quint, vaincu à son tour par l’échec de son rêve impérial,  abdique avant de se retirer dans un monastère belge.
  

Le roi est donc en fait lié par les règles dont il dote le royaume et la Cour elle-même  devient le vivant symbole de la maîtrise des personae.  

Mais la sphère politique n’est pas la seule à se trouver ainsi dépendante : le secteur  économique ou la politique étrangère connaissent la même loi. Dans le premier cas, il  suffira de se souvenir du statut juridique des Compagnies des Indes françaises, comparé à  celui qu’elles connaissent en Angleterre ou dans les Provinces-Unies. Dans le deuxième  cas, il faut encore songer à Richelieu et à sa politique de lutte contre les Habsbourgs.

Ce dernier exemple permet de comprendre beaucoup. On se souvient de l’opposition  formidable qui a mis face à face Richelieu et Marie de Médicis : au nom de la grandeur de  la France, le cardinal privilégie la politique étrangère aux dépens de l’assistance sociale, là  où la régente voulait l’inverse. Que ce choix ait accru la misère du peuple n’est pas  contestable, qu’il ait renforcé la prééminence royale non plus. Mais on ne peut pas dire  pour autant qu’un homme (le roi) s’impose à des sujets devenus serfs ; on peut tout au  plus affirmer qu’un cadre (la res publica) a privilégié des personae au détriment des  personnes.

B/ Recomposition du modèle

L’Espagne est un mouvement. A partir du XIsiècle, elle devient une sorte de frontier,  de far south, tout entier tourné vers la reconquista, sur fond de supériorité religieuse et  raciale. La couronne de Castille, instigatrice du mouvement, a donc besoin de toutes les  énergies et doit par conséquent composer, dans un premier temps (a). Lorsque est atteinte  la date symbolique de 1492, et même un peu avant, et malgré les pesanteurs que  constituent les expulsions répétées des morisques32 ou les persécutions contre les  marranes33, les rois très catholiques cherchent à imposer la res publica ; tentative continuée  par les Habsbourgs, repensée par les Bourbons, avec de maigres résultats (b). Les  Espagnes ressemblent au plus à la res publica du Bas-Empire.  

a) Freins à la construction de la res publica

La construction de l’Espagne ne procède pas d’une théorie, mais d’un mouvement (α).  Il faut, au nom de la foi chrétienne, libérer le territoire envahi depuis Guadalete (711). La  gestion s’en fera sur fond de politique personnelle (β).   

α) Limpieza de sangre

Tout est dit dans ces simples mots : la pureté du sang. Avant de considérer un cadre,  une res publica, donc, on envisage ici des hommes et leur appartenance ethnique et  religieuse. La construction de l’Espagne se fait dans le rejet de l’autre, celui qui n’est pas  catholique, ou qui semble trop sémite. Au lieu de chercher à unir, on va tenter de  stigmatiser. Pour cela, le pouvoir politique s’appuie sur une institution redoutable,  l’Inquisition, dont Sixte IV lui-même condamne le zèle excessif. Tout le monde est visé :  les protestants, les catholiques et l’on élève les Autos de fe34, qui triomphent au milieu du  XVIsiècle. Le critère d’unification des hommes est évidemment fragile : au lieu de  permettre la naissance d’une conscience mythique nationale, comme Rome l’avait fait, les  rois d’Espagne se posent en champion de la foi catholique35. Symboliquement le point  d’acmé est peut-être atteint sous Philippe II, avec la construction de l’Escorial, ce palais monastère dédié à saint Laurent et dont le plan exprime l’instrument de torture du saint :  le gril. Littéralement sous tutelle du pouvoir pontifical, le roi d’Espagne se voit ainsi privé  du caractère fondamental de la res publica : l’indépendance conceptuelle.

L’aristocratie représente le second facteur qui vient interdire la construction d’une  véritable res publica. Pendant la reconquête, la noblesse se fait sur le champ de bataille. Née  à ses risques et périls, elle n’entend pas se soumettre et se trouve être, par ailleurs, l’une  des plus nombreuses d’Europe. Après la reconquête, elle ne veut pas perdre sa place.  L’étiquette espagnole calcifie les rôles dès son apparition au XVIsiècle.

Pourtant, le discours officiel parle bien de monarchie, mais ce n’est vrai que  d’apparence. Le roi n’est pas perçu par les courtisans comme participant d’une autre  nature que la leur. Il est au mieux un arbitre, au pire un pourvoyeur de bienfaits, dont on  attend la prodigalité qui s’exerce sans compter tant que dure la manne américaine, même  si elle corrode en profondeur ce qui ne parvient pas à devenir une res publica. Moins que  des personae, ceux qui agissent sur la scène espagnole ressemblent à des vivants réduits à  l’état de silhouettes.

β) Faiblesse de l’armature juridique

Avant que la Castille ne prenne la tête de la reconquista, une mosaïque de royaumes  chrétiens ourle le nord de la péninsule devenue musulmane. Les fueros abondent et  personne n’y peut rien changer, les assemblées locales (cortescortsjuntas…) décident de  l’essentiel et les municipios constituent la base de l’administration locale. Le phénomène est  assez général en Europe, mais il est particulièrement notable en Espagne, où l’on ne  saurait parler de directe royale universelle, mais tout au plus de directe royale universelle  sur les municipios. Il manque incontestablement ici la puissance de la centralisation qui, en  France, a permis la construction de la res publica.

En outre, l’idée selon laquelle les Cortès doivent décider des questions qui touchent les  natifs interdit au roi d’Espagne de tisser le lien qui unissait, à Rome, l’empereur et le  peuple, et donc la protection que chaque citoyen recevait de la part de l’Etat.

Si l’on observe ce qui a trait à l’œuvre juridique en Amérique, on mesure encore une  fois combien on se trouve loin de Rome, ou de la France. Depuis 1492, tous ceux qui  sont aux Indes réclament une recopilación des textes (cédulas) qui les concernent, eux et leurs  territoires. Relevant juridiquement du Consejo de Indias, l’entreprise aboutira deux siècles  plus tard, sous le règne de Charles II. L’étude de sa gestation montre combien les  hommes prennent le pas sur les structures36, combien la corruption gangrène un système  que nul ne parvient à contrôler.

b) Volonté d’aboutir

1469 : Ferdinand d’Aragon et Isabelle de Castille unissent leurs royaumes en  s’épousant, 1492 : les musulmans sont chassés du royaume de Cordoue, 1512 : la Navarre  est unie à l’ensemble. Mais au-delà des apparences, il s’agit d’une union fallacieuse : une  ligne de douane sépare, par exemple, la Castille de l’Aragon. Pareil exemple ne suffirait  pas à expliquer les pesanteurs du gouvernement espagnol, tant on trouve de similitudes  dans d’autres royaumes, en France notamment où les douanes intérieures sont une réalité.

Au demeurant, la forte volonté unificatrice de Ferdinand et d’Isabelle, outre le fait  qu’elle s’appuie sur un contrôle très strict des consciences par le biais de l’Inquisition,  connaît une grave faiblesse dans le caractère précipité de sa mise en œuvre. Un laps de  temps d’un demi-siècle pour unir un royaume qui est en réalité une mosaïque n’offre pas  la maturation suffisante pour que les structures s’harmonisent. Rome avait mis des siècles,  tout comme la France d’ailleurs, pour aboutir à semblable résultat.

Lorsque Philippe V monte sur le trône d’Espagne, il recherche, sur des bases  nouvelles, l’union de ce territoire. Sa démarche est française et ne convient pas plus que  celle des rois catholiques. Comment en effet faire triompher une res publica contre les  intérêts des notables locaux ? Les décrets de Nueva Planta37 sont un échec, tout comme  l’institution des intendants – que la présence des corregidores38 limite – ou l’action de Charles  III en matière religieuse39.

A aucun moment, ni à la fin du Moyen Age, ni sous les Habsbourgs, ni sous les  Bourbons, on ne peut dire que le roi incarne le royaume. Nous sommes ici en présence  d’une monarchie relative40, tant il est vrai que l’Inquisition d’une part et le poids de  l’aristocratie de l’autre ne peut jamais rien trouver d’autre en face d’elle que la poigne de  certains souverains, mais pas la solidité d’une res publica.

Et pourtant, le discours officiel espagnol a des accents trompeurs. Le roi se proclame  absolu, il a pour mission de faire régner la justice et de défendre les faibles. L’Espagne est  conçue comme une res publica.

II/ Filiation indirecte ou analogie ?

Tout le monde sait que l’héritage romain a peu, voire pas du tout pour les plus  pessimistes, influencé les constructions juridiques du nord de l’Europe. Ici, le lien  politique se fait par une concertation des hommes entre eux, et non pas par l’observation  d’un modèle théorique issu de Rome. Nous qualifions cette manière de faire commonwealth.

Doit-on en déduire que commonwealth et res publica sont incompatibles ? On peut être  affirmatif, hormis dans deux cas : les Provinces-Unies (A) et l’Islande (B) où, même si les  repères ne sont pas ceux de la res publica, l’esprit l’est.

A/ Provinces-Unies

L’ennemi commun (a) qui occupe les terres des Pays-Bas, qu’il soit espagnol ou  français débouche sur la construction d’une conscience commune (b).

a) Ennemi commun

L’arrivée du duc d’Albe à Bruxelles au milieu du XVIsiècle bouleverse la région :  répression et prélèvements excessifs indisposent les populations locales. Face à l’Espagnol  catholique, Guillaume le Taciturne en vient à représenter un mythe et sa devise41 devient  non seulement celle de sa famille, mais l’espoir de tout un peuple. Le chant populaire  (Wilhelmus) qui lui est dédié a pour objectif de galvaniser le courage des résistants qui se  trouvent aux Pays-Bas.

Face à la France, la défaite militaire et la révolte populaire qui s’ensuit porte Guillaume  d’Orange au stathoudérat. En 1675, la fonction devient héréditaire dans sa famille. Au  décès sans enfant de Guillaume III, devenu entre temps roi d’Angleterre, s’opposent les  régents (riches bourgeois) et petite bourgeoisie. Le nouveau stathouder ne se présente pas  comme l’incarnation de la res publica, mais bien plutôt comme le partisan d’une faction en  apportant son soutien aux régents. Dans la seconde moitié du siècle, Guillaume V  n’apparaît pas plus comme cette incarnation, peut-être à cause du rôle joué par son  épouse (Wilhelmine) et le conseiller prussien de cette dernière (le duc de Brunswick).

Et pourtant, les inondations patriotiques de 1574, celle-ci destinée à retarder la  progression des armées espagnoles, puis de 1672, dirigée cette fois contre les Français, ont  évidemment conduit à créer une conscience commune.

b) Conscience commune

Au moment de la dislocation de l’empire de Charles Quint, apparaît un « cercle de  Bourgogne », reconnu par une diète d’Empire, ayant à sa tête un prince issu de la dynastie  des Habsbourgs d’Espagne. Res publica ? Peut-être indubitablement, en tout cas un  territoire et une structure juridique pour le régir, née d’une volonté impériale. Mais  l’arrivée des Espagnols précipite la Guerre de Quatre-Vingts ans (1568-1648).

Quant aux territoires septentrionaux, ils s’organisent en provinces au début du XVIIe siècle autour des trois piliers fondateurs de la conscience commune néerlandaise : des  réalités locales, un gouvernement central et la famille d’Orange. Le fait qui structure ces  territoires en res publica vient d’un sentiment d’appartenance à un ensemble aristocratique  commun. Incarnation (ou caricature ?) de cette res publica, le pouvoir personnel exercé parle Grand Pensionnaire Jean de Witt, jusque dans sa condamnation même42. Quelles sont les limites de cette conscience commune, et donc de l’appellation de res  publica que l’on peut être tenté d’appliquer aux Provinces-Unies ? Le fait que la réalité du  pouvoir se trouve entre les mains du patriciat, que le népotisme et la corruption sont à la  base de la pratique politique et peut-être que le modèle romain n’est pas la source  d’inspiration de cet ensemble.  
  

Veut-on un symbole de cette structure ambiguë, et donc des limites dans la notion  d’emprunt conceptuel ? Il n’existe pas de monnaie fédérale, malgré l’existence de l’Office  fédéral de la monnaie.

B/ Islande

Ici, la norme s’impose à tous, y compris à celui qui l’édicte, au sein d’un espace  juridiquement organisé. Le pouvoir n’est pas la propriété de celui qui l’exerce. Une  conscience commune se reconnaît dans des valeurs communes, dans le but de faire  triompher l’intérêt général. L’espace public est défini juridiquement, au-delà du simple  agencement normatif que l’on rencontre traditionnellement dans les sociétés du nord.  Tout cela est incarné dans le thing (a) et relayé par une conscience commune (b). Mais ici  non plus, Rome ne joue aucun rôle.

a) Thing

Il s’agit de l’assemblée des hommes libres (bœndr), tous juridiquement égaux, même si  l’on est en présence d’une ploutocratie. L’institution n’est pas une création des Islandais,  mais une reprise de ce qui existait en Norvège. En revanche, en raison de l’apparition de  la monarchie sur le continent, le thing, même s’il y conserve de larges prérogatives, évolue  d’une manière différente par rapport à son homologue insulaire.

Il existe trois things dans l’année : vårthing (printemps) et leid (automne), plus le thing  général (althing). On y discute de tout : le vote de la loi, la conclusion des contrats, les procès en responsabilité… Tout le monde, dans un espace consacré et sans armes, y  prend la parole librement. Juridiquement, ces mentions sont primordiales : l’assemblée  incarne la loi commune. Du reste, au début de chaque session de l’althing, la lögsögumadr,  qui connaît la loi par cœur et est élu pour trois ans, en récite un tiers. La loi est donc bien  l’expression de la volonté commune, connue par tous. Indubitablement, nous sommes  dans une res publica qui, comme nous le disions plus haut, ne doit non seulement rien à  Rome, mais même rien à la civilisation urbaine, puisqu’il n’existe pas de ville en Islande43.

b) Conscience nationale

L’Islande possède une très forte identité, qui tient bien sûr à son insularité, mais aussi à  son régime politique et à son indépendance. La conquête par les Norvégiens à la fin du  XIIIsiècle témoigne de cette forte conscience d’une « citoyenneté », si l’on reprend le  mot romain, islandaise. Vaincus militairement, les Islandais refusent la transposition des  lois du vainqueur qu’ils qualifient de jarnsida (la côte de fer, sans que l’on puisse dire s’il  faut y voir le constat d’une reliure en fer ou un contenu intolérable pour les destinataires),  affirmant qu’ils possèdent leur droit (le grágás), qui avait été mis par écrit au début du XIIe siècle.

On sait que le compromis se fera autour d’un texte neutre : le Jónsbok. A côté de l’affirmation de l’indépendance juridique, on peut rappeler l’indépendance  religieuse. Avant la conversion de l’île au christianisme – laquelle a été votée par l’althing de 999 -, les desservants du culte étaient les godar, c’est-à-dire les plus puissants parmi les  bœndr. Leurs descendants vont, à partir du XIsiècle, bâtir des églises. Si, à Rome, le  catholicisme était devenu l’attribut de l’empereur à partir du IVsiècle, et un élément de  qualification de la res publica, il devient ici aussi un élément de l’expression de la res publica par le biais de l’action des godar. Dès lors, lorsque l’île est envahie par les Danois au XVIe siècle, le luthéranisme qu’ils cherchent à implanter fait l’objet du même rejet que la jarnsida norvégienne deux siècles et demi plus tôt. Les conquérants réussissent à imposer un  évêque luthérien à Skálholt, mais Jón Arason, l’évêque catholique de Hólar reste sur son  siège. Il faudra une guerre civile et l’exécution du rebelle pour changer la foi islandaise et,  peut-être, détruire ce qui pouvait encore rester de res publica.

En effet, la conquête danoise amène la présence d’un gouverneur représentant  Copenhague, où tout se décide en fait pour l’Islande. En 1662, les députés de l’althing sont  obligés de prêter serment au gouverneur danois.

Cela étant dit, l’Eglise a-t-elle apporté des modèles méditerranéens dans le nord en  général et en Islande en particulier ? Dans la culture, c’est évident ; il suffit, par exemple,  de lire les sagas écrites par Snorri Sturluson pour voir ce qui repose sur une tradition  nordique et ce qui traduit une culture méridionale. Et dans la notion de res publica ? A  notre avis, non. Le principal apport de la culture latine, par le biais des étudiants qui  venaient s’instruire à la Sorbonne, se fait dans les structures d’Église, mais principalement  de l’Eglise danoise (avant la conversion au luthéranisme). Dans les structures juridiques,  singulièrement les structures de droit public, on ne note aucune institution qui pourrait  venir d’une influence méridionale et donc, partant, découler de façon médiate de Rome.

L’Islande représente donc un paradoxe : elle offre une forme de res publica du temps où  elle ne doit rien à la culture romaine, mais à partir du moment où cette dernière a pu  s’infiltrer dans quelques réalités institutionnelles, disparaît la res publica islandaise.

Nous empruntons à un de nos derniers articles : « Personne et res publica en Europe dans les régimes absolus de  l’Epoque moderne », in Jacques Bouineau (dir.), Personne et res publica, Paris 2008, II, p. 9-51.

 « Le Gouvernement de la République est confié à un Empereur ». Sur l’interprétation divergente à donner à cet  article, v. Romuald Szramkiewicz et Jacques Bouineau, Histoire des institutions (1750-1914), Paris 1989 (1ère éd.), p. 230,  n. 2 et Jacques Bouineau, Traité d’histoire européenne des institutions (XVIe-XVIIIesiècle), Paris 2009, p. 566.

« Personne et res publica : l’exemple de l’Egypte ancienne », in Personne et res publica…, op. cit., vol. I, p. 11-34.

Nous avons commencé à définir la notion dans notre thèse, 1789-1799. Les toges du pouvoir ou la Révolution de droit  antique, Toulouse, Association des Publications de l’Université de Toulouse-le-Mirail et éditions Eché, 1986, p. 233  sq., et l’avons réutilisée à plusieurs reprises dans des travaux divers, et notamment récemment, dans « Personne,  persona et contrat social », actes du XIXcolloque de l’AFHIP, 6 et 7 septembre 2007, Aix-en-Provence, PU, 2008, p.  187-210, ou « Personne et res publica en Europe dans les régimes absolus de l’Epoque moderne », in Personne et res  publica, II, p. 9-51.

Nous sommes en cours de définition scientifique du concept, que nous avons déjà utilisé de manière allusive dans  l’éditorial du dernier volume de la collection « Méditerranées », à paraître sous le titre : La laïcité et la construction de  l’Europe. Dualité des pouvoirs et neutralité religieuse, Paris 2012. Pour une esquisse de définition, v. notre contribution à ce  même colloque : « Devenir et limites des droits de l’Homme ».  

« Qu’était-ce qu’un empereur romain ? », in : L’Empire gréco-romain, Paris 2005, p. 15-78.

Le temple au dieu inconnu, qui sera fermé lors du christianisme triomphant, est là pour en témoigner.

Exception faite des deditices.

« L’individu, la hiérarchie et l’Etat en Mésopotamie à l’époque de Hammourabi de Babylone (1792-1750 av. J.-C.) »,  in Personne et res publica, I, p. 37-69.

10 « Sparte brille comme un éclair dans une nuit éternelle».

11 Philippe Ier, roi contemporain de la première croisade, étant excommunié au moment du départ pour l’Orient,  n’avait pas pu accompagner les troupes.

12 « Il n’existe pas d’autre pouvoir que celui qui vient de Dieu » ; tout pouvoir vient de Dieu, comme on le dit plus  élégamment en règle générale en se référent à saint Paul.

13 Même si on sait bien que la formule est utilisée davantage en droit privé qu’en droit public. Par exemple, dans  l’ordonnance de 1374, il est bien dit que le roi legibus solutus est, ce qui signifie qu’il n’est pas soumis à la majorité  romaine de vingt-cinq ans, mais que sa majorité est fixée à treize ans (très exactement à la quatorzième année  commencée, ce qui la ramène un an en arrière par rapport aux ordonnances de Philippe le Hardi).

14 « Que veut le roi, si veut la loi », comme on dit alors, ce qui n’ouvre pas la place à l’arbitraire, tout au contraire :  dans la logique de l’ordonnance de 1356 prise sous Jean le Bon (qui concerne la révocation des donations consenties  depuis le début de son règne), on fait promettre à Charles V de ne pas aliéner la couronne.

15 Héritage du traité de Verdun de 843.

16 Le domaine de saint Pierre date du VIIIsiècle.

17 Dans les Coutumes du comté de Clermont-en-Beauvaisis (1283).

18 L’utilisation de l’adverbe est justifiée par le fait qu’en règle générale les défaillances de la monarchie affaiblissent les royaumes, alors qu’en France l’inverse s’est produit.

19 On sait combien la doctrine est divisée en la matière. Entre les plus audacieux qui font apparaître la nation  française avec Clovis et les plus prudents qui la datent de la Première Guerre mondiale, bien des moments sont  possibles à retenir. Nous nous arrêtons au XVsiècle parce que, juridiquement, les outils constitutifs de la res publica  sont en place, et qu’à nos yeux la nation française ne prend corps qu’après que l’Etat a germé.

20 Il est devenu quasiment impossible de se référer à Jeanne d’Arc, car le débat sur la nature des voix qu’elle entendait  et la récupération politique contemporaine de son image altèrent singulièrement le personnage. Souvenons-nous  seulement qu’elle a effectivement réinstallé le Dauphin sur le trône et que, même si dans ses troupes figurent des  combattants anglais – de même qu’il y a des combattants français dans les troupes anglaises –, son obsession de  bouter les Anglais hors de France stigmatise une nation qui, par effet d’écho, renvoie ceux de France à la leur.

21 Entendu ici au sens étymologique de privata lex et non dans son sens dérivé d’avantage.

22 Le droit du royaume.

23 Le droit de l’Ecole (c’est-à-dire de l’Université) : droit romain et droit canonique.

24 Les coutumes.

25 De manière presque concomitante, Louis XIV se voit refuser par le Parlement de Paris le droit de déclarer aptes à  lui succéder ses bâtards légitimés (duc du Maine et comte de Toulouse), alors que, par ukase, Pierre Ier décide, après la  mort du tsarévitch, que la désignation de son successeur appartient au tsar seul.

26 Par exemple dans les lits de justice. La séance la plus connue en la matière, celle dite de la Flagellation, sous le  règne de Louis XV, a résonné de la lecture par le chancelier de l’accusation portée par le roi contre les parlements. 27 Horus, dieu faucon, était le symbole du pharaon vivant ; une fois mort, le roi devenait Osiris.

28 Roi « absolu », comme disent les livres, c’est-à-dire en fait personnel, Charles XII a précipité la chute de la  monarchie absolue dans la tombe en même temps que son cadavre. Les deux constitutions de 1719 et 1720 ouvrent  en Suède le frihetstiden (l’ère de la liberté), caractérisé par la mise en tutelle du roi.

29 Jacques Bouineau, Traité d’histoire européenne des institutions (XVIe-XXe siècle), Paris 2009, p. 147.

30 En effet, lors du sacre d’Henri II en 1547, au cours duquel le roi reçoit l’anneau traditionnel, les juristes avancent  l’idée que ce dernier symbolise le mariage du souverain avec la res publica. Le royaume constitue la dot du roi et, en  vertu des règles de l’inaliénabilité dotale du droit romain, le monarque ne peut se défaire de sa dot. Il devient  intéressant de noter que, dans la révision constitutionnelle de 2003, la France n’est plus qu’ « indivisible » ; le mot  « une » a disparu…

31 Pour la constitution d’apanages, l’aliénation du domaine casuel (c’est-à-dire celui qui, par opposition au domaine  fixe, est rattaché à la couronne depuis moins de dix ans) et l’engagement en garantie de paiement, avec faculté  perpétuelle de rachat.  

32 Musulmans officiellement convertis au catholicisme, ils sont expulsés en 1502 de Castille, Aragon, León… Mais il  en reste, puisqu’une nouvelle expulsion a lieu au début du XVIIsiècle.

33 Juifs officiellement convertis au catholicisme. Traqués par l’Inquisition, beaucoup fuient au XVIsiècle. Après la  persécution de 1609-1611 contre les morisques, ils prennent leur place, avant d’être à leur tour de nouveau largement  persécutés à partir de 1640.

34 Littéralement « procès de foi » ; le nom a été francisé en « autodafé ».

35 Ironie de l’histoire, même ce titre leur sera enlevé au début du XVIIsiècle par le roi de France.

36 Il n’est pas jusqu’au principal auteur de ce travail de « codification », Pinelo, qui ne se soit fait voler sa  gloire par les abus des hommes en place ; v. jacques Bouineau, « La recopilación de las leyes de los reinos de  Indias, exemple de réforme juridique », XXIIcolloque de l’AFHIP, Tours, 10-11 mai 2012, Aix-en Provence, PU, 2013, p. 83-95; l’ouvrage de référence est celui de Juan Manzano Manzano, Historia de las  

Recopilaciones de Indias, (32d.), 2 t., Madrid, Ediciones de Cultura Hispánica, 1991.

37 On désigne sous ce nom les mesures qui sont prises par Philippe V pour centraliser, et donc « castillaniser »  l’Espagne.

38 Les intendants ne disposent pas des prérogatives de justice, qui sont entre les mains des corregidores.

39 Connue sous le nom de « régalisme » et qui peut être rapprochée du « joséphisme » de Joseph II.

40 Ce qui rapproche, dans les faits, l’Espagne des monarchies septentrionales européennes ; pour le sens précis à  donner à cet adjectif, v. Jacques Bouineau, Traité, cit., p. 305 sq.

41 « Je maintiendrai ».

42 En 1672, il est massacré, pendu par les pieds, mutilé, et la populace en furie dévore une partie de son cadavre.

43 V. notre article, « Démocratie antique, démocratie viking », AFHIP, Aix-Marseille 1996, p. 13-20

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